Bár tevékenységre jellemző kereset (tjk) alkalmazásával végleg szakított a kormány, továbbra se sikerül elérni, hogy a társaság működésében személyesen és ténylegesen közreműködő tag fogalmát és a társadalombiztosítási (tb) vonatkozásait a hivatal helyesen kezelje. A tévhiteivel a hivatal nemcsak az érintetteket zavarja össze, de a bíróságok körében is megbontja az egységes gyakorlatot.
A jogviszonyokat alapvető jogszabályok határozzák meg, mint például a Munka törvénykönyve (Munka tvk.), vagy a Polgári törvénykönyv (Ptk.) és a Gazdasági társaságokról szóló törvény (Gt.). Az így létrejövő jogviszonyokkal kapcsolatban tartalmaz a társadalombiztosítás ellátásaira és a magánnyugdíjra vonatkozó megállapításokat a tb törvény (Tbj), amely e szolgáltatások fedezetéről is rendelkezik.
A téves megközelítés legfőbb oka, hogy az adóhatóság önállóan, ez utóbbi törvényből vezetik le a tb kötelezettségeket, nem veszi figyelembe, hogy a tagi közreműködésnek egyéb törvényi kellékei is szükségesek ehhez. A törvényi kellékeket a Gt-ből szóló törvényből és a Ptk.-ból kell levezetni és célszerűen cégformánként kell azt vizsgálni
Betéti társaságok (közkereseti társaságok) esetén
A törvény előírása szerint a társaság bármely tagja a társasági szerződés rendelkezése vagy a többi taggal való külön megállapodás alapján személyesen közreműködhet a társaság tevékenységében, de nem minősül ilyen tevékenységnek az üzletvezetés és a képviselet ellátása, valamint a munkaviszony és a Ptk. szerint jogviszony.
A díjazás lehetséges, de nem kötelező kellék (Gt. 91. §). Ebben a körben nem kizárólagos a társasági szerződés rendelkezése, elég, ha van, vagy akár csak vélelmezhető a tagok közti megállapodás. Ezt általában az adóhatóság akkor vélelmezheti, ha van a közreműködésre utaló egyéb jel, pl. ha a betéti társaságnak van árbevétele és nincs alvállalkozója vagy közvetített szolgáltatása. Ilyenkor beltag legfeljebb csak színleli, hogy a tevékenységben nem működik közre, a tagok közti megállapodás palástolt tartalma a bevételszerző tevékenység és a tb-járulék elkerülése.
Amennyiben azonban a palástolt tartalom hiányzik akkor is vélelmezhető a közreműködés, amit az adóhatóság a gyanútlan beltag nyilatkoztatásával tud bizonyítani, ezért az ilyen nyilatkozatok tekintetében a beltagnak nem lenne szabad tájékozott szakember támogatása nélkül beszélni a revizorok előtt.
Korlátolt felelősségű társaság esetén
A jogszabály szerint a társaság tagjai egyéb vagyoni értékű szolgáltatás (a továbbiakban: mellékszolgáltatás) teljesítésére is kötelezettséget vállalhatnak. A tagok által – nem választott tisztségviselőként – végzett személyes munkavégzés is mellékszolgáltatásnak minősülhet, ha nem munkaviszonyon vagy polgári jogi jogviszonyon alapul.
A mellékszolgáltatás teljesítésének feltételeit a társasági szerződésben kell szabályozni (Gt. 119. § (1)). Bár az előírás egyértelmű ama tekintetben, hogy a társasági szerződésben való szabályozás törvényi kelléke a mellékszolgáltatásnak, mégis ezt az adóhatóság legszívesebben mellőzné. Pedig ennek hiányában a közreműködés helyett csak megbízási jogviszonyról lehet szó, ha az illető nem áll munkaviszonyban a céggel. A megbízási jogviszony a Ptk-ra alapul, nem előírás, hogy a feltételeit a felek írásba foglalják és csak akkor teremt tb-kötelezettséget, ha van kapott díjazás és az havi arányos összege meghaladja a minimálbér 30 százalékát. (A 10 százalék költséghányad levonása után).
Az adóhatóság Debrecenben hozott döntése a fentiekkel ellentétben új álláspontra helyezkedett. Történt ugyanis, hogy egy próbavásárlás során egy kft. egyik tulajdonosát a pénztárgép mögött találták a revizorok, és bár a kft. társasági szerződésében ilyen rendelkezés nem volt, vélelmezték, hogy be nem jelentett biztosított, amiért mulasztási bírságot szabtak ki. Bár a cég mindvégig arra hivatkozott, hogy nem lehetne biztosított, csak megbízott (aki nem kap díjazást) az adóhatóság hajthatatlan maradt. A határozatot elbírálta a megyei bíróság és a Legfelsőbb Bíróság (LB) is, de nem találtak kivetnivalót az APEH érvelésében (Kfv.I.35.151/2008/5.szám). A hatóság arra hivatkozott, hogy a kérdéses jogviszony azért jött létre, mert a Tbj. tartalmazza azt a rendelkezést, hogy biztosított az a társas vállalkozó, aki ténylegesen és személyesen közreműködik (Tbj.4.§ (d)). Csakhogy a közreműködés törvényi kellékei hiányoztak.
Az LB álláspontjával szemben a Fővárosi Ítélőtábla másként gondolja. Egy ítéletben (13. Cgf. 40.536/2003. sz., BH 2004/154) kimondták, hogy a közreműködés egy Kft-ben nem jön létre magától, ha azt a társasági szerződésben a tagok nem rögzítik. Ebből következően az LB tévedhetett a felülvizsgálat során, azonban lévén, hogy a közigazgatási eljárásokról szóló törvény szerint tilos egy bíróság által elbírált ügyben új eljárást kezdeményezni az APEH illetékesei nem tudnak intézkedni, még ha a szándék meg is lenne. Egyébiránt a közigazgatási szabályok pongyolán fogalmaznak, hiszen új eljárást említenek, holott egy felügyeleti intézkedés ugyanazon eljárásba tartozó eljárási cselekmény.
Az, hogy ki minősül társas vállalkozónak egy kisvállalkozás esetében azért lehet létfontosságú, mert a be nem jelentett biztosított esetében megszűnt az adóhatóság méltányolási jogköre, a bírság egy sima képlet: be nem jelentett biztosított * egymillió forint.